Современная преступность, особенно организованная, которая просто немыслима без коррупционных связей, зачастую не только технически оснащена лучше, чем правоохранительные органы, но и технологически более продвинута.
Преступления, совершаемые с использованием новейших информационно-телекоммуникационных технологий, стали одной из основных угроз безопасности нашего общества. Преступники, не ограниченные перманентно не успевающими за развитием современных технологий законодательными нормами, находятся на острие научно-технического прогресса. Пока национальные правительства думают, как относиться к децентрализованной криптовалюте – биткоину, преступники освоили его активное использование для совершения незаконных сделок в Даркнете – теневом интернете.
Датой рождения биткоина можно считать 31 октября 2008 г., когда некто называющий себя СатошиНакомото разослал нескольким сотням экспертов и энтузиастов в области криптографии электронное письмо, описывающее новую пиринговую систему электронной наличности, которую он назвал биткоин [10].
С тех пор прошло чуть более десяти лет, за которые биткоин испытал взлеты и падения, приобрел широкую известность и стал нарицательным понятием. Появление биткоина фактически открыло дверь в новый мир криптовалют и блокчейна. Специалисты называют биткоин «отцом всех криптовалют» [11, с. 214], так как множество других криптовалют были созданы вслед за ним. Их рынок переживает настоящий бум. Относительная анонимность финансовых транзакций с использованием криптовалют, трудность доказывания фактической принадлежности криптокошелька конкретному человеку позволяют использовать цифровую наличность и для дачи взяток.
Преступники не ждут, пока законодатель урегулирует оборот криптовалют. Они их уже используют в противоправных целях, в том числе и для подкупа должностных лиц. И такие случаи должны получать уголовно-правовую оценку. Как отмечают исследователи: «классическая взятка уходит в прошлое. Коррупция приобрела формы оффшорных транзакций и операций с криптовалютами, конфликта интересов и трудоустройства родственников в коммерческие структуры» [9, с. 95].
В научной литературе вопросы уголовно-правового значения криптовалюты поднимаются все чаще. Прежде всего, анализируется возможность ее признания предметом преступлений против собственности, реже – предметом коррупционных преступлений. Так, отдельные исследователи считают, что «криптовалюта, принятая должностным лицом как вознаграждение за действия (бездействие) по службе, соответствует уголовно-правовому понятию услуги имущественного характера», другие – склоняются к выводу, что криптовалюту все же лучше рассматривать в качестве имущественного права [3, с. 48], третьи – относят ее к иному имуществу [8, с. 14].
Правоприменители зачастую стараются дистанцироваться от этой проблемы. Так, бывший прокурор Тульской области на IV открытом антикоррупционном форуме заявил, что взятку в криптовалюте как взятку идентифицировать мы не можем, максимум – как покушение, приготовление к даче взятки, потому что даем фикцию, вот секс-услуги, к примеру, являются взяткой, а биткоин – нет (Цит. по: Тульский прокурор Козлов: «Биткоин взяткой не является, а секс-услуги – да» Отметим, что даже с позиции гражданских отношений отнесение криптовалют к конкретным объектам российского права крайне затруднительно.
Длительное время в юридическом сообществе господствовало мнение, что криптовалюта с точки зрения отечественного права не является объектом гражданских прав [5, с. 156]. Но несмотря на формальное непризнание криптовалют, в реальности они используются все чаще и чаще и требуется каким-либо образом принимать решения по возникающим на практике спорам. Как пишут исследователи, «однозначной практики по обороту криптоактивов еще не сложилось, и выводы судов часто противоречат друг другу вне зависимости от того, рассматривалось ли дело в суде общей юрисдикции или в арбитражном суде, в первой инстанции, в апелляции или в кассации». В средствах массовой информации часто мелькали сообщения о непризнании криптовалют имуществом в процессе гражданского судебного разбирательства, что, конечно, представляется неоправданным.
Особо следует упомянуть аргументы, высказываемые за это: из-за отсутствия законодательного регулирования криптовалют невозможно однозначно определить, к какой категории относятся цифровые валюты – к «активам», «информации» или «денежным суррогатам»; криптовалюта представляет собой «некоторый набор символов знаков, содержащийся в информационной системе», доступ к которой «осуществляется с помощью информационно телекоммуникационной сети с использованием специального программного обеспечения»; принципиальным отличием криптовалюты от реальных денег в цифровом виде является то, что во втором случае требуется внести на определенный счет или в электронный кошелек обычные деньги, а криптовалюты появляются сразу в электронном виде (Суд впервые признал криптовалюту имуществом.
У специалистов в сфере информационных технологий такая юридическая схоластика способна вызвать лишь улыбку. Но ситуация меняется, не так давно в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда криптовалюта впервые была признана имуществом: «поскольку действующее гражданское законодательство не содержит понятия «иное имущество», упомянутого в статье 128 Гражданского кодекса Российской Федерации, с учетом современных экономических реалий и уровня развития информационных технологий допустимо максимально широкое его толкование.Такое решение представляется полностью обоснованным. Как пояснил суд, «материалами дела подтверждается, что Царьков И. Е. по своему усмотрению вправе владеть, пользоваться и распоряжаться содержимым указанного криптокошелька как своим собственным имуществом, совершать в отношении его любые действия.
В итоге Федеральный закон от 18 марта 2019 г. № 34-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и статью 1124 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации» (Российская газета. 20.03.2019. № 60) вел в ГК РФ понятие «цифровые права» (статья 1411) [2], отнеся их к категории иного имущества. Данный Федеральный закон стал одновременно и революционным (потребовалось даже отложить его вступление в силу до 1 октября 2019 г., чтобы лучше осмыслить суть внесенных изменений и подготовиться к их применению), и компромиссным, так как термин криптовалюта так и не появился в ГК РФ. Тем не менее дискуссии по правовой природе криптовалют и возможности их отнесения к объектам гражданских прав продолжаются.
Например, И. М. Конобеевская считает, что «собственно криптовалюты и токены принципиально новыми объектами прав не являются. По сути, они представляют собой записи в децентрализованном реестре, построенном с использованием блокчейн-технологий. Сами по себе они не являются ни имуществом и ни имущественными правами, а представляют собой технологически новый способ записи об имущественных правах», обосновывая при этом ошибочность отнесения и цифровых прав к объектам гражданских прав. Л.Ю. Василевская, напротив, рассматривает токен, который может выполнять разные функции, в том числе выступать и как средство платежа, в качестве цифрового права [4, с. 111–119].
М. А. Егорова и Л. Г. Ефимова, анализируя указанные новеллы ГК РФ, отмечают, что «под цифровыми правами понимается право на объект, в том числе право на криптовалюты» [7, с. 140].
Несмотря на то, что термин «криптовалюты» так и не появился в ГК РФ, по смыслу закона их можно относить к разновидности цифровых прав и, следовательно, признавать иным имуществом. Пункт 9 новой редакции Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 9 июля 2013 г. № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» (В редакции Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 декабря 2019 г. № 59 «О внесении изменений в постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 9 июля 2013 года № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» и от 16 октября 2009 года № 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий» упоминает о цифровых правах, раскрывая содержание имущественных прав – «в тех случаях, когда предметом взятки являются имущественные права, у должностного лица, получившего такое незаконное вознаграждение, возникает возможность вступить во владение или распорядиться чужим имуществом как своим собственным, требовать от должника исполнения в свою пользу имущественных обязательств, получать доходы от использования бездокументарных ценных бумаг или цифровых прав и др.». Обратим внимание, что в приведенном примере Пленум говорит не о передаче (переходе) цифровых прав взяткополучателю, а именно о получении дохода от использования цифровых прав.
Представляется, что получение должностным лицом цифровых прав должно квалифицироваться как получение взятки по признаку «иное имущество» и лишь в том случае, когда сами права не переходят к взяткополучателю, а он приобретает лишь возможность получения дохода от их использования, можно говорить о получении взятки по признаку «предоставление имущественных прав». В соответствии с п. 10 Постановления по делам о взяточничестве «получение и дача взятки… считаются оконченными с момента принятия должностным лицом… хотя бы части ценностей (например, с момента передачи их лично должностному лицу, зачисления с согласия должностного лица на указанный им счет, «электронный кошелек»). При этом не имеет значения, получили ли указанные лица реальную возможность пользоваться или распоряжаться переданными им ценностями по своему усмотрению.
Как оконченное преступление следует квалифицировать получение и дачу взятки в случае, когда, согласно предварительной договоренности, взяткодатель помещает ценности в условленное место, к которому у взяткополучателя имеется доступ либо доступ обеспечивается взяткодателем или иным лицом после помещения ценностей».
Таким образом, получение в качестве взятки криптовалюты следует признавать оконченным преступлением с момента, когда у должностного лица появилась принципиальная возможность этой криптовалютой воспользоваться или распорядиться по своему усмотрению: поступление криптовалюты в кошелек должностного лица, передача должностному лицу физического носителя с холодным криптокошельком, передача в любой форме (на носителях, посредством QR-кода, NFC-метки и пр.) реквизитов доступа к горячему криптокошельку и т. п. Соответственно, нет необходимости ждать, когда должностное лицо конвертирует криптовалюту в фиатные деньги или приобретет на нее какие-либо товары, оплатит работы или услуги.
В соответствии с п. 9 Постановления по делам о взяточничестве «переданное в качестве взятки имущество, оказанные услуги имущественного характера или предоставленные имущественные права должны получить денежную оценку на основании представленных сторонами доказательств, в том числе, при необходимости, с учетом заключения специалиста или эксперта». У криптовалют нет какого-либо официального курса, и они отличаются большой волатильностью.
Представляется, что именно заключение специалиста или эксперта будет играть основную роль при определении конкретного размера взятки криптовалютой. В свою очередь, указанные лица могут руководствоваться, например, усредненными курсами различных криптобирж на момент совершения преступления. Точное установление суммы взятки важно не только для правильной квалификации взяточничества, но и для назначения наказания, так как санкции соответствующих статей УК РФ предусматривают возможность назначения кратных штрафов. По мнению эксперта – адвоката и бывшего следователя, «в последнее время силу набирает тренд, когда взятки дают в криптовалютах, прежде всего, в биткоинах.
Ведь благодаря им довольно крупные суммы можно проводить быстро, а отследить их очень сложно». В настоящий момент нам не известны случаи привлечения должностных лиц к уголовной ответственности за получение криптовалют в качестве взятки, но, несомненно, факты передачи криптовалют должностным лицам в преступных целях существуют.
Просто латентность таких взяток еще выше, чем взяток с использованием иных предметов. Связано это и с проблемами понимания фактической и юридической сущности криптовалют (как было показано выше), и со спецификой механизма передачи такой взятки, что ведет к объективным трудностям при раскрытии и расследовании подобных преступлений. Отсутствие правового регулирования криптовалют в нашей стране, их нахождение вне правового поля не может служить препятствием для признания их предметом получения взятки.
Уже существует судебная практика, признающая сделки с криптовалютой, полученной преступным путем, легализацией (отмыванием) денежных средств или иного имущества (статьи 174, 1741 УК РФ) [1]. Согласимся с мнением, что тем самым суды пусть косвенно, но уже признают криптовалюту иным имуществом. 26 февраля 2019 г. были внесены изменения в постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 7 июля 2015 г. № 32 «О судебной практике по делам о легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем, и о приобретении или сбыте имущества, заведомо добытого преступным путем». В них, в частности, отмечается: «Исходя из положений статьи 1 Конвенции Совета Европы об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности и о финансировании терроризма от 16 мая 2005 г. и с учетом Рекомендации 15 ФАТФ предметом преступлений, предусмотренных статьями 174 и 1741 УК РФ, могут выступать в том числе и денежные средства, преобразованные из виртуальных активов (криптовалюты), приобретенных в результате совершения преступления» постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 7 июля 2015 года № 32 «О судебной практике по делам о легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем, и о приобретении или сбыте имущества, заведомо добытого преступным путем».
Тем самым Верховный Суд Российской Федерации признал, что виртуальные активы можно рассматривать как предмет самых разнообразных преступлений. Департамент налоговой и таможенной политики Министерства финансов Российской Федерации в своем письме от 9 февраля 2018 г. № 03-03-06/1/8061 «Об отражении доходов российской организации от операций с криптовалютой» (Письмо Департамента налоговой и таможенной политики Минфина России от 9 февраля 2018 г. № 03-03-06/1/8061 «Об отражении доходов российской организации от операций с криптовалютой» отметил, что хотя криптовалюта не является официальной валютой, а следовательно, и платежным средством, при получении криптовалюты в результате расчетов (мены) при выполнении работ, от продажи товаров и при оказании услуг для целей налогообложения следует учитывать положения Налогового кодекса Российской Федерации. Преступники уже давно оценили те возможности, которые дает использование криптовалют в качестве платежного средства при совершении преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств или психотропных веществ. Этой проблеме уделяется широкое внимание в научных работах. Первые сообщения в СМИ о задержании лиц, получавших взятки в криптовалюте уже появились.
Так, 17 апреля 2019 г. были задержаны два сотрудника ФСБ, которые обвиняются в вымогательстве взятки в сумме 65 миллионов рублей, взятка должна была передаваться в биткоинах, первые транши на сумму 3 миллиона рублей им уже были переданы (Задержаны офицеры ФСБ, вымогавшие крупную взятку биткоинами.
Представляется, что подобные преступления распространены намного более широко. Само по себе латентное взяточничество становится еще более скрытым при использовании криптовалют. В целом отметим, что действующее уголовное законодательство уже сейчас, без каких-либо изменений и дополнений, позволяет относить к предмету взятки криптовалюту и привлекать лиц, ее берущих либо дающих, за получение либо дачу взятки. С позиции квалификации предмета взятки криптовалюту можно относить к иному имуществу.
Получение в качестве взятки криптовалюты следует признавать оконченным преступлением с момента, когда у должностного лица появилась принципиальная возможность этой криптовалютой воспользоваться или распорядиться по своему усмотрению.